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执转破机制实施的困境与出路——以C市法院执转破案件审理为例
色调调节: http://www.jlbzw8.com 2017年11月09日

慈溪法院 马红伟 鲁荣杰 施珊杉

内容摘要:由于相关主体缺乏申请破产的动力、法院不能径直启动破产程序、参与分配与分配协议截流案件、审理破产案件存在制度瓶颈,当下法院处在“执行热、破产冷”的两极,执转破机制对涉企执行积案的清理效果有限。为实现设立执转破机制的初衷,应动员保全劣后的债权人启动执转破,限制参与分配对企业法人的适用,成立执转破案件审理团队,适当平衡案件权重。立法上,破产程序的启动应采用申请为主、职权为辅的方式。执转破的启动要把握时机,避免执行时不顾全局。

关键词:执行 破产 参与分配

  一、引言

  20163月13,在十二届全国人大四次会议上,最高人民法院院长周强向2800余名与会代表郑重承诺:“坚持以人民呼声为第一信号,向执行难全面宣战,深化执行体制改革,提高执行信息化水平,规范执行行为,穷尽执行措施,加强信用惩戒,让失信被执行人寸步难行、无处逃遁,用两到三年时间,基本解决执行难问题,破除实现公平正义的最后一道藩篱。”从那一刻起,向执行难发起总攻的“冲锋号”正式吹响,而执行不能转破产程序机制(以下简称执转破机制)是打赢基本解决执行难这场硬仗的重要武器,更是司法保障中央供给侧结构性改革顺利完成的强劲动力。虽然《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民诉法解释》)第513516条规定了执转破机制,《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》(以下简称《执转破指导意见》)亦对前述机制进行了详细细化,但从数据看,该机制对涉企执行积案的清理效果有限且困境丛生。

  二、执转破机制实施现状:执行受追捧而破产程序无“用武之地”

(一)全国及部分地区受理破产案件的基本情况

  自2007年《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《破产法》)实施以来至2015年,每年进入法院的破产案件数量仅为20003000余件,而同期工商部门每年吊销、注销的企业数量均为7080万户。2016年,全国吊销企业41.1 万户,[①]当年全国法院共受理企业破产案件5665件,比2015年上升53.8%;审结企业破产案件3602件,比2015年上升60.6%[]据上海高院统计,2015年第二季度,该市法院共受理破产案件13件,环比下降18.75%。[]ZY市法院也反映,经初步排摸,自《破产法》实施以来,该院受理的执行案件中有387件(178家企业)符合执转破的条件,但同期该院受理的破产案件仅有13件。

(二)C市相关被执行企业数与破产案件数的对比

2012-2016年,C市以程序终结或终本且无财产方式结案被执行人是公司的执行案件数与所涉公司数

图一[④]

图二

  图一与图二数据间的差距基本反映了当前“执行热、破产冷” 的情况。执转破机制还停留在规则层面,未能有效运行,发挥其清理涉“僵尸企业”执行积案的功能。

  三、执行扩大而破产萎缩的原因

  (一)相关主体缺乏申请动力而法院又无权启动

  一方面有权申请债务人破产的主体出于各自考虑缺乏申请动力,而另一方面法院不享有启动执转破程序的职权,进而导致执转破机制启动难。《破产法》对破产程序的启动采申请主义,即债务人、债权人以及负有清算责任的人有权申请债务人破产。《民诉法解释》基于现有法律规定,在第513条规定:“在执行中,作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的,执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意,应当裁定中止对该被执行人的执行,将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”然而,上述主体均有各自算盘,缺乏在执行中申请被执行企业破产清算的动力。

1.债权人都希望自己在先、足额受偿

  申请执行人在先起诉、积极寻找财产线索、申请保全是想通过执行的优先清偿机制抢先受偿。若启动破产程序,他将与其他债权人分享被执行企业的有限财产,其受偿比例势必降低。“而且社会保险费、税款在分配顺位上又优先于普通破产债权,破产程序中普通债权人可能无法获得清偿。”[]《民诉法解释》第516条规定,当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的,执行法院就执行变价所得财产,在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后,对于普通债权,按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。故保全在先的债权人基本不会启动执转破机制。对抵押权人而言,无论是通过执行还是破产程序,其对抵押财产享有的优先受偿权均不受影响,而且执行程序效率更高,故执转破机制对其而言并无吸引力。对无优先受偿权或轮候查封或未申请保全的一般债权人而言,只有在债务人财产大于优先受偿权时,其才有申请破产的动力。而从ZC市的情况看,被执行企业很少有溢出抵押权的财产。

2.传统观念使债权人不愿启动破产程序

    受“墙倒须有众人推、坚决不做挑头人”等传统观念的影响,很多债权人不愿干憎恨独受、好处均沾的活,都不愿作申请债务人破产的“恶人”。从ZC市法院审理破产案件的经验看,这一现象在C市非常明显:债权银行多不愿作申请人,破产的申请往往由一些小额债权人提出。此外,一些逃废债“成功”的传闻使许多债权人深信被执行企业很可能藏匿或转移了财产,只不过暂时没被查控到,一旦发现,随时可以恢复执行。还有部分债权人对被执行企业抱有东山再起的幻想,不愿申请债务人破产。由于破产程序耗时费钱,而执行无需支付管理人报酬等破产费用,很多协调和运行成本由财政负担,故债权人对破产程序常是弃而不选。当然,实务中也有不懂破产程序或执转破机制的债权人。对这些债权人需要充分释明、积极引导。

3.债务人的经营者对执转破机制或抵触或无所谓

    一方面,投资人在情感上无法接受自己创办的企业将被清算或落入他手的事实,另一方面,许多企业财务制度不健全、人格混同现象严重,而企业破产不仅有专业法官审理,更有会计、律师参于审计,因此投资人可能被追究抽逃注册资本、转移财产、认缴出资不实等的责任。一些公司因投资人、经营者“跑路”,导致股东会无法召开,申请破产的法人意志也就无法形成。有些经营者认为,企业已无药可救,家族亦深陷担保泥潭,执行也好破产也罢,对其个人而言实无差别。综上可见,债务人及其经营者、投资人对执转破机制要么抵触要么无所谓。

  (二)参与分配与分配协议的辐射效果阻碍执转破机制实施

  1992年最高院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《民诉法意见》)第276条规定,执行中,企业法人不能清偿到期债务的,根据债权人或者债务人申请,人民法院可以依法宣告被执行人破产。而针对公民或其他组织不能清偿所有债权的问题,《民诉法意见》采用的是参与分配制度,规定在第297299条。但最高院在1998年扩大了参与分配制度的适用对象。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第96条规定,被执行人为企业法人,未经清理或清算而撤销、注销或歇业,其财产不足清偿全部债务的,应当参照本规定第9095条,对各债权人的债权按比例清偿。自此,参与分配制度作为“应急利器”在企业法人财产不足清偿全部债务时被广泛使用。其制度优势产生的辐射效应成功吸引了大批本该进入破产程序的案件流入执行程序。相比破产程序,参与分配效率高、成本低、易操作,对现有申请执行人而言,更重要的是无需与潜在债权人分享有限财产。尽管最高院杜万华专委特意强调:“2015年制定的现行民事诉讼法司法解释取消了企业法人为被执行人情形下的参与分配制度,通过引导适用破产程序打开了债权人权利全面保护的大门。”[]但据笔者了解,由于《民诉法解释》未明文废止《执行规定》第96条以及参与分配制度适用于企业法人的现实意义,自20152月4日《民诉法解释》实施以来,对被执行企业法人适用参与分配的情况并未减少。

  与参与分配关联,具有相似效应的是执行分配协议。在保全上不占优势的申请执行人以申请破产为筹码,与保全在先的申请执行人达成协议,对被执行企业财产进行分配,也会减少本该概括执行的案件流入破产程序的机率。此外,执行干警在希望尽快结案的情况下,也会积极引导申请人达成分配协议。[]

  (三)法院审理破产案件存在制度瓶颈

  最高院宋晓明庭长指出,目前法院审理破产案件遭遇考核制度缺失、编制受限、孤立无援、维稳压力大等制度瓶颈,这严重制约了法院受理执转破案件的积极性。[]

  1.缺少独立、科学的考核制度。当前,针对破产案件的审理,并无独立、科学的考核机制,难以调动承办人的积极性。办理涉案金额十几亿、债权人几百号的破产案件与办理一件简单的民商事案件在审判系统办案质效的考评中并无差别。此外,破产案件审理周期长,动辄一两年,多则四五年,这让承办人有畏难情绪。同时,承办人无力招架债权人的频繁信访,尤其涉及职工安置等维稳问题。

  2.案多人少,编制受限。尽管最高院限期要求直辖市应当至少明确一个中级法院设立清算与破产审判庭,省会城市、副省级城市所在地中级法院应当设立清算与破产审判庭,其他中级法院是否设立依情况而定。但大量破产案件的审理基本是在基层法院民二庭或金融庭。基层法院商事条线不仅要应对大幅攀升的商事纠纷(见图三),还要附带办理破产案件,且办理的件数并不能折抵普通民商事案件。因此,整体上难免会对执转破工作产生抵触情绪。在员额制改革的大背景下,一线办案力量并未增加,业务庭对执转破案件的涌入,确实有心无力。

C市法院金融庭2012-2016年收结案数

图三[⑨]

 

  从执行角度看,虽然执转破机制确实能彻底清理一批涉企执行积案,减少恢复执行的次数,但执行局同样缺乏动力,原因与业务庭的类似。近年来,执行局“案多人少”的矛盾尤为突出(见图四、五)。同样,办理执转破案件并不能折抵一般执行案件。这就意味着执行法官需要重新、额外办理已经以终结本次执行方式结案的“尘封案”。到位标的清偿率是考核执行局及其执行干警办案质效的重要指标。当一个被执行企业涉及众多“终本”案件时,基本可以断定其具备破产原因,而执转破的前提是穷尽查控手段,未发现足够财产。因此,即使进入破产程序,能被发现和追回的财产也极为有限。所以,客观地讲,执转破机制并不能明显提高到位标的清偿率,而且在数据上不能迅速体现。

图四

图五

  四、疏通执转破渠道的建议

  (一)    动员保全劣后的债权人启动执转破

  破产与执行都是强制实现债权的程序,但目标不同。既然破产旨在公平清偿,势必排斥以个别清偿为目的的保全和执行。故《破产法》第19条规定,人民法院受理破产申请后,有关债务人财产的保全措施应当解除,执行程序应当中止。因此,可以动员在保全上处于劣势的债权人申请破产,向其释明破产程序平等受偿的特质。从ZC市法院的实践看,当破产程序能给此类债权人带来切实利益时,执转破机制的启动不成问题,难在破产程序并不能给一般债权人带来利益时,谁来启动执转破。这就涉及依职权启动的问题。

(二)立法论:执转破的启动应依申请为主、职权为辅

  在可否依职权启动执转破程序的问题上,实务界与理论界绝大多数人持肯定观点。上海高院执行局局长余志强认为,对于经释明债权人不申请的,法院即应启动破产程序。[]上海高院民二庭陈克法官认为,从立法上将启动破产程序修改依申请为主、职权为辅是最优之选。[11]中国人民大学破产法研究中心李帅博士认为,应当赋予法院启动执转破机制的权力。[12]辽宁大学法学院郭洁教授也认为,《民诉法解释》关于执转破启动主体的规定,与涉众案件之间存在制度非适应性,立法应当强化法院对此类案件的职权干预。[13]长远看,依申请为主、职权为辅是最优之选,理由如下:第一,除现有申请执行人外的债权人同样需要保护,如尚未取得执行依据者;第二,建立强制性破产制度是提高执行效率的需要。[14]表现在三方面:一是减少执行工作的无效劳动,防止反复申请恢复执行;二是减少执行积案;三是威慑有履行能力的人自觉履行;第三,符合涉众案件处置的价值目标且有效弥补了当事人破产自治的失灵。[15]因此,以法院要中立、处分原则当遵守为据的观点值得商榷。[16]

  (三)    限制参与分配与分配协议对企业法人的适用

  纵向对比1992年《民诉法意见》的第276条、第297299条、1998年《执行规定》的第8896条和2015年《民诉法解释》的第508516条可以发现,《民诉法解释》废止了《执行规定》第96条关于被执行企业财产不足清偿全部债务时应当参照适用参与分配制度的规定。这点从《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》(以下简称《执转破指导意见》)第4条以及杜万华专委在《人民法院报》发表的评论中可以印证。要想更多的执行积案驶入破产轨道,就应当限制参与分配与分配协议对企业法人的适用。但当前破产程序的启动只能依申请,不能依职权,若无人申请,尤其是在现有申请执行人私下达成分配协议时,执转破程序便无法启动。因此,欲贯彻《民诉法解释》关于排除参与分配与分配协议对企业法人适用的精神,应赋予法院启动执转破程序的权力。

  之所以讲限制适用参与分配而非禁止,是因为在下述情形中它还有应用价值,即债务人财产不足以支付破产费用时。实践中好些企业非但“活不成”更是“死不起”,所以成了“僵尸”。《破产法》规定,债务人财产不足以清偿破产费用的,破产程序裁定终结。虽然各个层面建议政府设立破产基金的呼声不绝于耳,[17]也有部分法院获得了一定的财政支持,[18]但离全面落实还有很大距离。可财产不能不分。[19]为最大程度实现公平与效率,此时应当参照适用参与分配制度,参与主体扩至申报过债权的人,分配后执行程序不再恢复。[20]当然,解决“死不起”问题的理想方案还是设立破产基金或简化破产程序、缩减破产费用。

  (四)    成立执转破审理团队,适当平衡案件权重

  孟子云“徒善不足以为政,徒法不能以自行”。为使执转破机制真正发挥作用,应当高度重视人的因素。截至2月24日,全国共有73家法院新设立了清算与破产审判庭,其中包括4家高级法院、47家中级法院、22家基层法院,相应人员也将逐步调整配备到位,破产专业化建设取得重大突破。[21]但基层法院另设清算与破产审判庭条件不足。如ZA县法院虽然设立了破产审判庭,其实还是民二庭的原班人马,即便某些中级法院情况亦是如此。“一套人马、两块牌子”有其现实原因,大致有二:一是编制争取难,二是设立独立、科学的执转破案件审理考核机制非常之难。破产程序本质是概括执行,其审理进度最主要取决于资产在市场中的出售速度,而不是法官的办案素质。是故,破产案件审理不作审限要求。若清算与破产审判庭只办破产案件,对其考核将无从着手。

  但现阶段业务庭审判员在承办等量普通商事案件的同时,兼办破产案件的现象十分突出。随着执转破机制的全面铺开,这些审判员为此投入的精力以及面对的维稳等压力势必加大。对执行法官而言,情况相似。针对执转破案件,前期执行中,执行法官已经穷尽了查控手段,而且还要回应众多反复提起的恢复执行申请,现在又要做释明、引导以及梳理、填写、移送材料和沟通协调等工作,其内心难免抵触。与此同时,普通执行案件分案数并未因执转破工作的启动而减少。在相关执行案件中,普遍存在多个保证人和被执行人的情况,执行工作量并未实质减少。[22]更费时耗力的是后续破产案件的审理。从目前几个基层法院的内部分工看,合议庭均由执行法官和业务庭审判员组成,执行法官负责主体工作。如HF区法院采用“2+1”模式组成合议庭审理执转破案件,其中执行局2人。ZC市与A县法院执行局则出1人。按照考核规则,“终本”案件按结案处理,计入执结率,而破产案件何时结案难以确定,少则一两年,多则三四年。相比之前用惯了的结案方式,执行法官对执转破机制的排斥原因可见一斑。

  综上,考虑到现实条件和经办审判员与执行法官的工作负荷,成立执转破案件审理团队、适当平衡案件权重是当下基层法院在开展执转破工作时解决案多人少、动力不足等问题的可行方案。[23]ZC市法院正在尝试办结1个破产案件折抵70个金融借款的方案。结合执行局与业务庭各自的办案优势,审理执转破案件的合议庭由2名执行法官与1名审判员组成较为合适,其中包括原执行法官。

  五、代结语:启动执转破要把握时机

  执转破程序的启动要把握时机,避免执行时不顾全局,直至现有财产执行完毕才转入破产程序。[24]如此,执转破程序就变味了,不是为了平等实现债权,而纯粹是为了使执行数据好看。是以,执行法院一旦发现被执行企业涉及多起案件,现有财产不足以清偿全部债务的,即应当暂缓执行,审查是否符合执转破的条件。

   

   

   

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[①]国家工商行政管理总局:“工商总局向媒体介绍2016年全国市场主体发展等情况”,http://www.gov.cn/xinwen/2017-01/20/content_5161619.htm#1,访问日期201731日。

[②]胡永平:“最高法:去年受理企业破产案件5665件审结3602件”,载《光明日报》20170226日第03版。

[③]参见上海市高级人民法院民事审判第二庭:《2015年第二季度全市法院审理企业破产、公司强制清算案件工作简报》,载上海法院信息网《调研与参考》栏目,转引自韩亮:《对执行程序转换破产程序之制度设计的再思考》,载《山西煤炭管理干部学院学报》2016年第3期。

[④]2016年,部分无财产案件以申请人同意终本方式结案,难以统计具体数量,故此类案件未纳入该年度统计。

[⑤]陈克:《执行不能转破产中诸问题研究》,载《公司法律评论》(2015年卷)上海人民出版社。

[⑥]杜万华:“充分认识执行案件依法移送破产审查工作重要意义”,载《人民法院报》2016 12 11 日第 002 版。

[⑦]参见韩亮:《对执行程序转换破产程序之制度设计的再思考》,载《山西煤炭管理干部学院学报》2016年第3期。

[⑧]刘亚玲、李腾:“探索执行不能转破产程序的新举措——‘执行不能转破产程序理论论证与实践推进’研讨会综述”,载《人民法院报》2011518日第008版。

[⑨]2016年收结案数量下降部分是因从该年7月起,金融庭与其他庭在业务上进行了打通,按团队、依系数分案。

[⑩]刘亚玲、李腾:《探索执行不能转破产程序的新举措——“执行不能转破产程序理论论证与实践推进”研讨会综述》,人民法院报2011518日第008版。

[11]陈克:《执行不能转破产中诸问题研究》,载《公司法律评论》(2015年卷)上海人民出版社。

[12]李帅:《论执行案件中法院依职权主义破产启动程序的建构》,载《法律适用》2015年第11期。

[13]郭洁:《论强化法院对涉众案件执行转接破产程序的职权干预——基于2011年至2014年沈阳市两级法院执行不能案件的分析》,载《法学》2016年第2期。

[14]林祖彭、李浩:《建议在司法执行中建立强制性破产制度》,载《政治与法律》1998年第5期。

[15]郭洁:《论强化法院对涉众案件执行转接破产程序的职权干预——基于2011年至2014年沈阳市两级法院执行不能案件的分析》,载《法学》2016年第2期。

[16]参见齐树洁、陈洪杰:《破产程序与执行程序的冲突及其协调》,载《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2007年第3期。

[17]杜万华在全国法院执转破工作视频会议上要求,要建立健全破产费用保障机制,确保通过破产清算程序彻底了结企业债务纠纷,实现市场出清,切实避免企业因不能支付破产费用而无法继续进行破产程序进而执行难变异为破产难。

[18]如江苏启东、海门、洪泽以及浙江湖州、温州和广东深圳等地,吴江、宁波等地采取呼吁律所、会计所参加等多元方式成立破产基金。

[19]参见曾祥生、胡志超:《破产程序向执行程序的转化——以债务人财产不足以清偿破产费用为视角》,载《人民司法》2015年第19期。

[20]注:温州中院在《关于执行程序和破产程序衔接的会议纪要》第7条规定,被执行企业财产不足以支付破产费用的,破产程序裁定终结,执行程序不再恢复。此观点有待商榷。

[21]刘子阳:“73家法院新设清算破产庭”,载《法制日报》2017225日第03版。

[22]参见刘东方:《以制度破解困境:破解“僵尸企业”执行难探究——兼谈执行移送破产程序制度的完善》,载《宁波审判》2016年第11期。

[23]孙国华、陈嵩:《安吉法院执转破衔接“五全审理机制”的探索与实践》,载《浙江审判》2017年第1期。

[24]《执转破指导意见》第4条规定,执行法院采取财产调查措施后,发现作为被执行人的企业法人符合破产法第二条规定的,应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。


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