鲁荣杰  王恩女

【论文提要】不动产登记部门应在登记簿上增印“担保范围”或备注，并修改“债权数额”为“本金数额”。“债权数额”记载的是本金，将其理解为抵押权人得优先受偿的最高额不具合理性。“担保范围”缺印、“债权数额”表述不明下，抵押权人优先受偿范围的确定不适用《担保法司法解释》第61条。担保范围缺印下其内容以法律推定者限，推定之外的债权项不能优先受偿。

【关键词】不动产登记簿  他项权证  抵押合同  担保范围

　　一、引言

　　（一）案情简介

　　《人民司法·案例》2017年第2期刊登了一篇题为《未登记担保范围情形下不动产抵押权优先受偿范围以登记为准》的案例，裁判要旨为：“未登记担保范围情形下，不动产抵押权人不得以合同约定为由，于执行分配阶段主张就登记范围以外的利息、逾期利息、罚息等享有优先受偿权。在执行款分配阶段，就同一抵押物上存在的数个抵押权，应以登记的先后顺序及债权数额参与分配。”[①]文章一出，即被“法信”、“天同诉讼圈”等公众号转载，成为银行业与法律界共同热议的话题。因（2016）沪02民终6902号判决打破了司法惯例，影响了金融安全，故不得不加以分析、商榷，以形成正确共识。兹就案情作一简介：

　　案外人陈栋、竺闻雷与平安银行签订借款合同，本金为185万元。陈栋、竺闻雷以案涉房产作抵押，担保范围包括本金、利息、逾期利息、复利等，双方于2008年4月29日办理抵押登记，“债权数额”记载185万元。上海静安法院（2012）静民四（商）初字第579号案件判决：一、陈栋、竺闻雷归还平安银行本金1 704 531.64元、截至2012年4月5日的利息（包括逾期利息及复利）96 407.50元并从次日起至贷款清偿日止按借款合同约定的利率支付逾期利息；二、陈栋、竺闻雷不履行前述还款义务，平安银行可与陈栋、竺闻雷协议以涉案房产折价、或者申请以拍卖、变卖所得价款优先受偿。

　　陈栋、竺闻雷与瞿银林签订抵押借款合同，本金为80万元，以同一房产作抵押，担保范围包括本金及利息，双方于2009年11月1日办理抵押登记，“债权数额”记载80万元，系余额抵押。江苏兴化法院（2011）泰兴民初字第1516号案件判决：一、陈栋、竺闻雷归还瞿银林本金80万元并支付利息；二、瞿银林对案涉抵押房产处置所得价款享有优先受偿权。

　　陈栋、竺闻雷与潘光河签订抵押借款合同，本金为120万元，以同一房产作抵押，担保范围包括本金及利息，双方于2010年5月6 日办理抵押登记，“债权数额”记载120万元，系余额抵押。潘光河明确抵押权问题不在本案处理。上海闵行法院（2012）闵民一（民）初字第7236号案件判决：陈栋、竺闻雷归还潘光河本金120万元并支付利息。

　　三债权人申请执行，涉案房产拍卖。2015年6月，平安银行向静安法院申报优先债权：截至2015年6月17日本金1 704 531.64元、利息及逾期利息671 529.44元、诉讼费10 504.20元、迟延履行金343 036.99元，合计2 729 602.27元。2015年9月2日，平安银行优先受偿185万元。房产拍卖后，静安法院作出（2014）静执恢复字第199号执行款分配方案，平安银行抵押登记金额185万元，分配185万元（已领）+49 410.61元；瞿银林抵押登记金额80万元，分配80万元；潘光河抵押登记金额120万元，分配120万元。

　　原告平安银行不同意分配方案，向静安法院起诉称，登记的债权数额是本金，分配方案有悖于抵押合同的约定及生效判决，请求撤销（2014）静执恢复字第199号执行款分配方案。

　　瞿银林、潘光河辩称，原告应按抵押登记的债权金额范围优先受偿，合同与登记的担保范围不一致，应以登记为准即185万元。

　　静安法院（2016）沪0106民初2898号判决认为，《物权法》第173条对担保物权的担保范围作了规定，原告与陈栋、竺闻雷的《抵押合同》约定，担保范围包括本金、利息、逾期利息、复利等。双方办理抵押登记，原告系第一顺位。基于法律和合同，本院（2012）静民四（商）初字第579号判决主文明确陈栋、竺闻雷应支付原告本金1 704 531.64元、截止至2012年4月5日的利息96 407.50元、及从次日起至清偿日止《个人借款合同》约定的逾期利息；不履行前述付款义务，原告有权以抵押物优先受偿。该判决已生效，明确了原告优先受偿的范围，故执行时应依此对拍卖房产所得款项进行分配。“债权数额185万元”系本金。

　　上海二中院认为：第一，关于生效判决确认的平安银行抵押权优先受偿范围的问题。（2012）静民四(商)初字第579号判决处理的是平安银行与陈栋、竺闻雷之间的借款纠纷。陈栋、竺闻雷作为《抵押合同》当事人，受该合同条款约束，不得援引公示、公信原则对抗平安银行，故静安法院依据《抵押合同》约定的担保范围判决抵押权优先受偿范围包括本金、利息、逾期利息、复利等，并无不当。而本案处理的是数个抵押权人之间的纠纷，后顺位抵押权人瞿银林、潘光河系平安银行和陈栋、竺闻雷所订《抵押合同》外的第三人。依据合同相对性原则，该抵押合同关于担保范围的约定对第三人不生效力。故平安银行以此判决认为其优先受偿的范围包括本金、利息、逾期利息、复利等，本院不予认可。

　　第二，关于《抵押合同》约定的担保范围与抵押登记不一致的问题。《物权法》第16条规定，不动产登记簿是物权内容的依据。担保范围作为抵押权的内容之一，也应当以不动产登记簿记载的为准。后顺位抵押权人依据不动产登记簿的记载知晓先顺位抵押权的担保债权数额，由此判断抵押物的抵押余额，继而对其债权受偿的可能性作合理预期，应受法律保护。《担保法司法解释》第61条也规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。故平安银行依据《抵押合同》约定的担保范围对抗抵押登记的内容，突破了不动产登记簿记载的范围，有悖公示、公信原则，本院不予采信。

　　（二）问题与争议

　　类似案件的核心问题是在不动产登记簿缺印 “担保范围”、“债权数额”表述不明的情形下，抵押权人优先受偿的范围如何确定。对此，实践中有两种观点：观点一认为，不动产登记簿上的“债权数额”可信赖为抵押权人得优先受偿的最高额，若根据抵押合同约定的担保范围算得的各债权项之和大于登记的债权数额，则以登记为限，这是公示、公信原则决定的；观点二认为，“债权数额”记载的仅是本金，而非抵押权人优先受偿的限额，依据《物权法》第173条的规定，债权人有权就抵押合同约定或法定的担保范围内的全部债权优先受偿。

　　   下文将结合平安银行诉瞿银林等执行分配方案异议一案，对两种观点作一分析。

　　二、本案不存在适用《担保法司法解释》第61条的前提

　　《担保法司法解释》第61条规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，应以登记记载的内容为准。是为公示、公信。显然，明确比较对象——登记记载的内容和合同约定的内容——是适用该条款的首要任务。

　　（一）二审理解的债权数额与担保范围

　　二审认为，抵押登记簿上的债权数额是抵押权人得优先受偿的限额，抵押合同约定的担保范围是各债权项的和。推理如下：

　　既然二审认定约定的担保范围与抵押登记不一致，那么抵押登记簿上应该存在一栏名为“担保范围”的记载项，且记载的内容与约定的不同，否则如何比较。然而，我国不动产登记簿上并无“担保范围”，只有“债权数额”。所以，我们应当认为二审是将债权数额理解成了担保范围。但是，抵押权的担保范围是指得受抵押财产处置所得之价金优先清偿的债权项，如原债权（本金）、利息、逾期利息、复利，[11]而“债权数额”中只记载一个数字，二者实非一物。可见，二审其实是把各债权项的和当作了担保范围，而其理解的债权数额则是抵押权人得优先受偿的最高额，唯此，约定的担保范围与抵押登记才能比较。

　　二审维持执行款分配方案说明上文猜想符合实际。陈栋、竺闻雷向平安银行借款185万，截至2015年6月17日，已还本金145 468.36元，剩余本金低于“债权数额”所载数。然执行款分配方案仍将剩余本金外的部分债权纳入优先受偿范围，说明其认可担保范围包括利息、逾期利息、复利等，只是各债权项的和不能超过债权数额，而债权数额是抵押权人得优先受偿的最高额。

　　（二）债权数额不应理解为抵押权人优先受偿的上限

　　尽管不动产登记簿存在“担保范围”缺印、“债权数额” 表述模糊等缺陷，但这并不意味着第三人对此的信赖一定合理。

　　1.金融领域对此约定俗成

　　银行与抵押人签订抵押合同时，都会对担保范围作明确约定，如担保范围包括主合同项下的本金、利息、逾期利息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费等）和实现债权的其他一切费用，但不动产登记部门只在“债权数额”中记载本金额（本金最高额），且不备注担保范围。而对此，金融机构是明知的，且作为交易习惯遵守。于是，在分配抵押财产处置所得价款时，金融机构不会提出类似抗辩。

　　2.非金融机构抵押权人同样知悉

　　不动产登记部门规定，申请抵押权登记，应当提交抵押合同、主债权合同等其他必要材料。[12]而《担保法》第38、39条规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，抵押合同应当包括被担保的主债权种类、数额；抵押担保范围等。可见，即便是非金融机构抵押权人，如自然人，在申请抵押权登记时，也应当知道不动产登记簿和他项权证的“债权数额”记载的其实仅是本金额，而非自己或顺位在前的抵押权人可以优先受偿的限额，至于抵押权的担保范围，一般包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用，当事人另有约定的，从约定。综上，非金融机构抵押权人同样知道当前不动产登记簿抵押部分的设计缺陷，且对顺位在先的抵押权人之境遇感同身受，若在执行分配阶段仍以所谓的公示公信、合理信赖和交易安全提出异议，属违反禁止反言原则的表现，不应支持。

　　3.瞿银林、潘光河违反禁止反言原则

　　上诉人瞿银林、潘光河系朋友关系，互相熟知，[13]经常从事民间借贷交易，具有一定经验。[14]本案中，两人分别与债务人陈栋、竺闻雷签订了《抵押借款合同》并办理了抵押登记。《抵押借款合同》对本金、利息和担保范围等作了约定，其中担保范围包括本金及利息。上诉人瞿银林、潘光河的本金债权分别为80万元、120万元，登记簿的“债权数额”记载的亦是80万元、120万元。江苏兴化法院就瞿银林诉陈栋、竺闻雷民间借贷纠纷一案作出如下判决：一、陈栋、竺闻雷归还瞿银林借款本金80万元并支付利息；二、瞿银林对案涉抵押房地产处置所得价款享有优先受偿权。[15]尽管法院对优先受偿范围未予明确，但依据《物权法》第173条、《担保法》第46条和《抵押借款合同》关于担保范围的约定，应当认为利息属于优先受偿范围。[16]综上，可以认定瞿银林、潘光河对登记簿“债权数额”中记载的是本金额而非优先受偿之上限、优先受偿范围需结合约定的担保范围才能确定等事实是明知的，不存在合理信赖。瞿银林在他案中默认利息应当纳入优先受偿范围，于本案中为分得价款、避免顺位在后之不利，提出执行分配方案异议，有悖诚实信用。是故，瞿银林、潘光河的抗辩不应支持。

　　（三）小结：不是不一致而是担保范围缺印

　　由上述分析可知，平安银行诉瞿银林等执行分配方案异议一案的问题不是约定的担保范围与抵押登记不一致，而是不动产登记簿缺印担保范围情形下抵押权人优先受偿的范围如何确定。二审的逻辑是：1.瞿银林、潘光河善意信赖“债权数额”所载金额是平安银行能够优先受偿的最高额；2.约定的担保范围系指原债权、利息、逾期利息、复利等的和；3.现各债权项的和与最高额不一致，依《担保法司法解释》第61条的规定，自应以债权数额为准。因第1、2点不成立，故本案不适用《担保法司法解释》第61条。

　　其实，《担保法司法解释》第61条适用于类似如下的情形：不动产登记簿存在“担保范围”记载项，但登记的内容与抵押合同约定的不一致，如约定的担保范围包括利息，但登记的只有本金，再如约定的利率是月2%，但登记的是年2%。

　　三、担保范围缺印下其内容以法律推定者限

　　（一）法律推定具有补位“担保范围”的功能

　　《物权法》第173条、《担保法》第46条关于担保范围意思的推定具有补位“担保范围”的功能，因为推定是最起码的预见，源于交易主体最可能的意思。任意性规定是对民事主体最基本、可能的意思的推定。[17]《物权法》第173条、《担保法》第46条是任意性规定。[18]立法者认为，但凡设立抵押，债权人所欲担保的债权至少包括原债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。一般债权人虽未签订抵押合同，未受推定之具体约束，但只要签订，在未约定担保范围或约定不明时，上述推定同样生效，说明这是任何人关于担保范围最基本的意思。因此，作为潜在的抵押权人，一般债权人也应当预见。是为法律关于担保范围意思的推定具有对世效力之法理。瞿银林、潘光河是各自抵押合同的当事人，其应当知道一个抵押权人关于担保范围最一般的意思。是故，二人不能以登记簿缺印“担保范围”为由进行抗辩。

　　（二）推定范围外的债权项不能优先受偿

　　在担保范围缺印情形下，抵押权人就推定范围外的债权项主张优先受偿，不应支持。在不动产登记簿抵押部分完备的前提下，当事人关于担保范围的约定通过登记产生对世效力，无论较之推定范围扩大抑或缩小。但是，目前我国不动产登记簿存在“担保范围”缺印、“债权数额”表述不清等重大缺陷，通过查询登记簿，后顺位抵押权人无法获知先顺位抵押权担保的确切范围。若先抵押合同约定的担保范围超出《物权法》第173条、《担保法》第46条推定的范围，则超出部分不应产生优先效力，否则会损害后顺位抵押权人的合理信赖。

　　四、只对抵押合同当事人有效的“抵押权”不是物权

　　物权所以为物权而非债权，系因其对不特定第三人有排他效力。抵押权是物权，其对债权人的意义在于债权人可以通过排他效力，就抵押物处置所得价款，先于后顺位抵押权人或无抵押债权人受偿。若抵押权只对抵押合同当事人有效，抵押权人只得向抵押人主张相应的担保范围，则与债权无异，因不具有优先性，故不可称之担保物权。二审本欲通过合同相对性避免自身与其他生效判决的冲突，但其对（2012）静民四（商）初字第579号判决的解读与“支持”显违基本法理，属此地无银三百两。

　　五、结语

　　第一，不动产登记部门应严格落实《房屋登记薄管理试行办法》第9条第3款之规定，[19]在登记簿和他项权证上增印“担保范围”，并修改“债权数额”为“本金数额”。

　　第二，“债权数额”记载的是本金，将其理解为抵押权人得优先受偿的最高额不具合理性。“担保范围”缺印、“债权数额”表述不明下，抵押权人优先受偿范围的确定不适用《担保法司法解释》第61条。担保范围缺印下其内容以法律推定者限，推定之外的债权项不能优先受偿。

　　第三，通过以债权数额作为执行分配依据之司法指引，倒逼担保范围登记常态化，[20]不仅没有可行性，还会引发系统性风险，代价甚巨。妥适的方式应当是最高法院发布指导案例或公报案例统一裁判，并向有关部门提出建议。

　　第四，理论上，不动产登记簿“债权数额”的公示受众尚有一般债权人。对其可能之异议，倾向于不予采信。