从日本法曹养成中的要件事实教育看我国基层初任法官养成

陆潇岚

论文提要：

　　法律条文大致来讲是以“如A则B（A→B）”的结构形式写成的，这里我们称A为“法律要件”，称B为“法律效果”。从这个意义上来看，可以说法律条文是通过法律“要件”和法律“效果”的组合来表现的。民事诉讼中，原告往往是为了寻求某一法律效果而提起诉讼。但既然原告主张该法律效果的存在，就势必对符合产生该法律效果的法律要件的具体事实进行主张，这个具体事实就是要件事实。依法裁判作为我国的裁判原则，就意味着法官在面对某一案件事实时，必须寻找出符合该事实的法律要件的法条，继而再通过适用该法律条文作出裁判。鉴于目前我国的大学法科教育普遍采用的是法学素质养成型模式，就培养学生对案件适用法律的能力方面鲜有涉及，故笔者认为就我国基层法院初任法官养成现状而言，目前的养成重点应放在要件事实教育，即着重培养初任法官的要件事实思考方法，通过专门的训练，使之能够具备在面对某一具体事实时，能准确迅捷地检索出应适用于该事实的法律条文的能力。本文包括四个部分：要件事实及要件事实论的概念及其主要特征；日本法曹养成中的要件事实教育概况；要件事实教育之于我国基层初任法官养成；对议题的几点思考。其中要件事实教育之于我国基层初任法官养成这部分是本文的重点，也是笔者把此作为研究课题的原因。就该部分内容，文章从我国基层初任法官养成现状、我国基层初任法官养成机制中存在的核心问题、要件事实教育之于我国基层初任法官养成的意义三个方面作了较为详细阐述。全文共8536字。

　　一、要件事实和要件事实论

　　“权利的发生、妨碍、消灭等的各法律效果是否能得到肯定，和与之相对应的发生要件的具体事实的存在与否相关，因此，这种事实一般被称为要件事实，与上述法律要件相对应，有时也被称为法律事实（我妻·民法总则232）。”（1）。从要件事实的定义可以看出，它包含了法律规范的构成要件和与构成要件相对应的具体事实的双重含义，表达了一种将法律规范的构成要件和特定的案件具体事实相联系的思考方法，这正是三段论法律推理的表现。

　　中国和日本都深受大陆法系传统的影响，而三段论法律推理又正是大陆法系法律家运用的最基本的法律思维方法。在大陆法系中，裁判采取以下形式：（1）以裁判规范即连接“要件”与“事实”的实体法规范的存在作为大前提；（2）以法官对符合该实体法规范的构成要件的具体事实作出的认定作为小前提；（3）相对于被认定的具体事实适用实体法规范，自动推论出适用实体法规范的判决结论，即对实体法确定的法律效果的发生、妨碍、消灭作出具体判断，之后判断出作为诉讼标的的权利或法律关系的存否。简而言之就是，实体法规范的存在+诉讼中符合要件的事实的认定→依法作出裁判。“这个裁判过程出自于逻辑学的三段论法，被称为‘判决三段论法’。‘三段论法’这个用语的内涵，包含着大陆法系法学家的意图，即裁判不是任意进行的，希冀强调逻辑必然的妥当性。”（2）

　　要件事实论，是基于法律要件分类说来研究在诉讼过程中当事实存否不明的情况下如何进行应对处理的理论，它具有实践性，处理的是具体事实层面上的问题。它“是以实体法的解释论为基础根据逻辑构造对民事诉讼程序中主张、反驳的攻击防御构造来进行准确把握的方法。”（（1）是来自于实务家的理论；（2）具有实务的技术性；（3）采用了综合的思考方法；（4）在民事、刑事、行政等各诉讼领域均具有广泛的通用性；（5）动态的考察；（6）对事实的重视；（7）对全体法律法规的重视；（8）对法律条文的文言及其体裁的重视。3）也就是说，要件事实论从某种意义上来说是一种技巧。它主要具有以下特征：

　　二、日本法曹养成中的要件事实教育概况

　　要件事实论从要件事实教育中发展起来的，要件事实教育可以说是要件事实论的“母体”，这从而也决定了要件事实论的上述特征。

　　要件事实教育起源于1947年创设的作为法曹三者的培养基地的日本司法研修所。法曹是日本对法律职业的专门用语，包括裁判官（法官）、检察官和辩护士（律师）。在日本，掌握公权力的法官、检察官被称为在朝法曹，不掌握公权力的律师被称为在野法曹，两者在从事职业之前，接受的是未来法曹三者一体的职业培训，研修结束并经考试合格，取得法曹资格。通过司法修习的法律家，都得接受要件事实教育的洗礼。他们通过修习，切身体会到了什么是法律的现实作用，什么是有灵魂的法学。

　　司法研修所的集中研修，常常被称作为起案教育，其中民事裁判修习又被称为要件事实教育。因为民事裁判的使命就是对权利或法律关系的存否作出决定，而该决定又与作为权利或法律关系的基础的要件事实的存否休戚相关，故认识了解何谓要件事实，是学习民事裁判的不可欠缺的第一步。由于日本大学法学部中对此有关的教育极其欠缺，作为司法研修所就必须责无旁贷地去致力于要件事实教育。要件事实教育除了向初出茅庐的法律家传授丰富的法律知识外，主要还是向其传授民事裁判的技巧，正所谓“授之以鱼，不如授之以渔”，这也是要件事实教育深深扎根于司法研修土壤的缘由。台湾学者邱联恭对日本司法研修制度的评论是，“其向来就非常重视要件事实教育，因此甚至于被认为要件事实教育是司法研修教育的代名词，而司法研修所一般也有所谓要件事实研修所的绰号。”（4）要件事实教育在法曹养成中的地位可见一斑。

　　日本司法研修具有近七十年的历史，2006年之前研修期间为一年半，之后因司法制度改革，实施新的司法考试制度，作为新法曹养成中心的法科大学院承担了部分实务修习功能，司法研修所研修期间缩短为一年。之前在司法研修所的前期修习中实施的要件事实教育，移至法科大学院，对要件事实论研究也开始在此进行。撇开要件事实教育的研修期间发生变化不谈，仅就施教对象而言，由于法科大学院虽然也着重于实务教育，但其目的主要是为了帮助学习法律的大学生考取相关的资格，这与司法研修所中的修习者均系是已经通过了司法考试的人员，有本质区别。故一般认为因施教对象不同，要件事实教育也应采取与以往在司法研修所时不同的教育方法。对此，目前日本学术界和司法界均有不同的声音。2008年，日本临床法学教育学会成立，也许就是针对现在法科大学院进行的要件事实教育的一种补充和完善。但无论期间有不断的改良和变革，要件事实教育对于法曹养成的重要性都是不容忽视的，对要件事实论的研究也将会坚持不懈地进行下去。

　　综上，纵观日本要件事实教育在法曹养成过程中的历程，来反观我国目前的基层初任法官养成现状，就会发现我国初任法官养成机制中存在的问题恰恰就在于缺少要件事实思考方法的养成，也就是缺少要件事实教育。

　　三、要件事实教育之于我国基层初任法官养成

　　（一）我国基层初任法官养成的现状

　　初任法官，也称预备法官，主要是指通过国家统一司法考试、具备《中华人民共和国法官法》拟任法官资格和条件的人员。广义上的初任法官养成，应是指通过一个培训或教育过程把一个普通人造就为一名基层法官。狭义上的初任法官养成则是指有计划地对拟任法官的初任法官的培养或训练。这里所指的的初任法官养成是指后一种而言的。而我国，有近八成的法官均在基层法院，同时中院、高院中又有相当一部分法官系从基层法院选拔上去的，故文中提及的初任法官主要是指基层法院初任法官。

　　虽然我国初任法官养成制度起步比较晚，《法官培训条例》（以下简称《条例》）自2006年修订距今也已近十年，而事实上，该条例从未被真正重视过，培训往往流于形式。除了《条例》定位设计的初任法官培训的遴选功能未能充分发挥、各省法院系统对基层初任法官培训各自为政没有统一等原因外，还存在对初任法官见习期的重视不够、培训内容的设计还不够完善等方面的问题。尤其是体现在培训课程设置方面，还徘徊在法学理论知识的单向传授层面上。以浙江省为例，每年省高院四十四项培训计划中有一项就是主要针对初任法官培训的（每届两期，第一期半个月，第二期一周，分两年培训）。采取每班学员人数均超一百的大班化短暂集中授课式学习，剩余时间回本单位见习的模式。在教学模式上，则一般采用邀请高等学府的教授、知名法学理论家以及高院资深法官等以单向授课或做讲座的形式。基本上不采用庭审观摩、模拟法庭等互动式教学模式。绝大部分课程的内容是基础法学知识。而对法官职业思维、职业技能等方面的培训课程是少之又少，对审判技巧等司法实践培训的重视程度远远不够。

　　（二）我国基层初任法官养成机制中存在的核心问题

　　如上所述，我国目前的初任法官养成机制尽管有许多需要不断完善的地方，但笔者认为，其真正的核心问题却是在于缺少对要件事实教育的重视，换而言之，在于初任法官要件事实思考方法的养成问题上，因为这关系到法官职业技能中的核心技能——裁判方法和裁判思维的问题，对基层法院初任法官来说，更是如此。

　　首先，从目前我国大学法科教育制度来看，我们应当基于对目前我国大学法科教育的认识来确定初任法官养成制度的设计。简单地说，就是应该认识到，只是目前我国本科（研究生）教育还不足以造就一个能够初步担当法律实务的初任法官。因为法科教育采用的是法学素质养成型教育，它不仅仅是为初任法官养成而设，同时还需要向社会广阔的领域输出法律人才，所以是以传授法学基础知识和法的素养为主，让学生理解法律的基本原则，而较少涉及到法律的实际应用，着眼于裁判，基于主张、立证责任的要件事实教育，原则上在大学法科教育阶段是不实施的。对于有志于成为法官的学生来说，寄希望于能在法学学习早期开始接触学习要件事实论，这个期待对目前我国大学法科来说是不现实的，也是难以实现的。尽管早在2000年秋，诊所法学教育形式开始引入我国，北大、清华等七所高校开始开设诊所法律教育课程，经过十多年的发展，诊所教育无论是规模还是质量上都取得了一定的发展。尤其是2012年教育部、中央政法委发布的《教育部关于实施卓越法律人才教育培养将计划的若干意见》，对法律诊所教育给予了高度重视。但是，因我国的诊所法学教育是在不发生法学教育改革的前提下发展起来的，相关的教育制度基础还没形成，这仍然制约着法学教育的职业化模式向法科教育的法学素质养成型的传统模式的渗透。

　　其次，从目前我国初任法官录用和养成机制来看，如上所述，我国初任法官养成机制尽管采用的法律职业养成型模式，但因培训内容及课程设置缺乏一定的科学性和针对性，使裁判思维、裁判技能等作为一名法官必备的能力养成远未涉及。目前基层法院的初任法官大都受过正规的法学教育，均通过国家统一司法考试和公务员考试被招录到法院的。经“一职双考”模式脱颖而出的初任法官理论功底相对都比较扎实，他们迫切需要的往往就是审判实务知识。面对千姿百态的个案，他们更急需的是法律思维方法养成的训练，是对要件事实的提炼技巧的掌握。但就目前的培训课程设置而言，很明显不能很好地满足他们的这项需求，这就使得很多基层初任法官无法适应向法官的角色转换，阻碍了初任法官的快速成长。

　　综上，由于初任法官养成机制改革不是单独开展、个体运作的，而是应在司法制度改革大环境下进行的，势必得与大学法科教育制度改革、初任法官招录制度改革等连环互动，彼此牵连。这就会波及到方方面面的问题，亦非本文的旨趣所在。本文仅讨论就目前大学法科教育制度和初任法官养成机制脱节的状况下，如何在两者之间架构起一座桥梁，使初任法官尽快完成从学院派向实践派的华丽转身，当我们在再次面对“法学院离法院有多远”的提问时，我们无需再回答说“非一步之遥”。这是一个值得深思的问题。其实该问题早已引起了很多学者的重视。如邹碧华先生所著的《要件审判九步法》就是在他意识到中国法官缺乏法律适用方法的训练的情况下而写成的，其中讲到“何为法律的实践？法律的实践是把法律实施到具体的现实生活中去的活动。何为法律的方法？法律的方法就是把法律规范的内容与现实生活中的具体事件联系起来的规则、程序和手段。换言之，方法就是连接规范与现实的桥梁。”（实务临床训练的迫切性可见一斑。5）可见，作为实务家的他早已敏锐地觉察到现行初任法官养成机制上存在的核心弊端。他所讲的法律适用方法，从某种意义上来讲，其实就是穿梭于实体法与程序法之间的一种思考方法，这恰是要件事实的思考方法的精髓所在。又如陈刚先生早在其所著的《证明责任法研究》中阐述了要件事实教育的重要性，认为“大陆法系的法学教育中，‘要件事实教育’历来是教育的重点。例如，在日本司法考试中，‘要件事实论’是出题率最高的试题。……反观我国法学教育的现状，‘要件事实教育’至今尚未引起足够的重视。甚至许多在校生或已从事司法工作多年的律师、检察官、法官等同志们的头脑中，还不知道裁判三段论为何物。在如此现状下，很难想象他们能从理论上说明，在‘以事实为根据，以法律为准绳’这一适用法律原则中，‘事实’和‘法律’之间究竟存在何种意义上的必然联系。同理，他们也就更加无法说明，在诉讼中何种事实处于真伪不明将会引起证明责任的实际发生，抑或何种事实能够成为证明责任对象。”（6）要件事实的思考方法的

　　（三）要件事实教育之于我国基层初任法官养成的意义

　　要件事实教育对我国基层初任法官养成的意义，换而言之，也就是说要件事实论在我国基层初任法官养成中的作用和价值。主要表现在以下几个方面（7）：

　　1.涵养选别本质事物的能力、习惯

　　判定某法律效果的发生所需的法律要件，从无限宽广绵延的社会事实中，考察、提炼出符合该法律要件的事实，这是要件事实论的作业中心。这就需要我们不被纷繁复杂的世事所迷惑，尽量去迫近事物的本质，把握全局，准确无误地迅速作出判断。从而养成把握事物本质的能力和习惯。这种能力和习惯的养成，对个人以后在各个方面的成长都非常有用，终身受益。而对法学学习包括法官养成上，显得尤为重要。要件事实论的价值功用首先就在于此。

　　2.法律的解读方法、思考方法的缜密化

　　由于要件事实论基本采用了法律构成要件分类说，所以作为法律实务家必须对各法律条文进行精确透彻地研读，以迫近其立法本意，精确把握要件。要件事实论对于训练法律实务家去更为深刻地研读法律条文，从而涵养和修得把握事物本质的逻辑思维能力是非常有用的。而且，可以说，对法律条文进行分类，考虑区分哪些是权利发生规定，哪些是权利发生妨碍规定，而哪些又是权利排斥规定，哪些又是权利消灭规定，这本身就是逻辑思维的训练。

　　3.对法律的立体的、动态的、综合的把握

　　法律有别于社会现实，分为民法、合同法等等，并且各自以独立、平面的形式存在。即便是同一部法律，有时也会有总则、分则等静态的分类规定。然而为解决现实纷争而生的要件事实论，却要求立体的、动态的、综合的来把握、运用法律。就作为诉讼标的的权利或法律关系而言，其要件究竟是什么，积极要件（即权利根据规定）是什么、消极要件（即权利消灭、妨碍、阻止规定）又是什么，得从浩如烟海的各部法律、各个法律条文中去探寻。权利根据规定，相对来说比较容易辨识和把握，但作为消极要件的相关规定却既数量多又较为分散，而且存在形态各异，所以就非常难以确定。如赠与的权利根据规定通过《合同法》第一百八十五条容易把握。但是，关于消极要件的规定却很多，有误解、欺诈、无权代理等等。故如果从积极要件、消极要件两方面作出考虑时，势必会涉及到多部法律，需要学习大量法律条文，然后才能进行综合的立体的考虑。不仅如此，如果原告认可了被告的抗辩，就没有必要进行再抗辩，要件就是这样，必须不断顺着对方当事人的思路动向进行动态考虑，并不断作出相应调整。这种要件事实论的技巧，引导法律实务家必须更加灵活地去学习法学知识，同时必须对各类法律法规进行综合的、立体的、动态的学习、理解和思考。

　　4.强调对事实的重视

　　由于我国是成文法国家，故对社会事实知之不多的法学初学者，往往是先理解法律用语、概念，然后再思考与之相对应的事实。而要件事实论，从本质上讲，是以法律要件为中心的理论，但同时又是极其重视事实、具体事实的理论。它是通过熟视具体事实，再来归纳思考法的理论的理论。如此，才能够从某个事实中，考察好几个权利产生的请求权竞合、及各种情形下各个权利的要件的异同和相互关系等。另外，通过对事实的凝视、聚焦，也会开始明了那些法律或制度上看上去遥远的事情，实际上与现实仅仅是一纸之隔，遥远的条文通过事实的介入将会变得触手可及，然后在研究各种要件的同时也会在不知不觉中渐渐地对各种制度、社会功能、以及人与人之间的利害关系等作出更为深刻的思考，从中获得广博的知识。所以，以事实为立足点来思考权利和要件，对于获取鲜活的法学知识、培养法律思维，是非常有效的。

　　四、对议题的几点思考

　　在当前大陆法系和英美法系的差别逐渐缩小，两大法系的融合成为一种趋势的大背景下，不同国家的法律制度之间的相互借鉴、吸收和移植，不失为制度发展的一条捷径。作为和日本同样深受大陆法系传统影响的中国，日本司法研修所及法科大学院的要件事实教育对于我国具有怎样的借鉴意义，这是一个值得思考的问题。

　　（一）从近期来看，在现有基层法官养成机制中尽快引入要件事实教育的同时，应该结合大陆法规范出发型的思考方法与英美法事实出发型的思考方法。

　　要件事实论是作为要件事实的思考方法来把握的。这种法律思维是大陆法规范出发型的思考方法，与英美法事实出发型的思考方法是有很大区别的。大陆法的思考方法的主要特征是从规范出发，通过上面讲到的判决三段论法，结合类推和适用一般条款等解释方法。英美法的思考方法的主要特征则主要体现在从事实出发，遵循先例、法官造法及其灵活性方面。大陆法的思考方法容易整体把握事件的全貌、用尽规范能确保法的稳定性，这是英美法的思考方法所不具有的，但它有时也有歪曲认定符合规范的事实的倾向，有时会得出对具体的妥当性有疑问的结论，而且为了对应新的事实，被迫对体系进行经常性的修改，但其滞后性又同时决定了其稳定性。相反，英美法的思考方法就相对比较灵活，当事实相异时，可能得出新的结论，更能尊重具体的准确性，创设新的规则而不必变更先例，但与时并进的特征又必然会导致行为人对法律的不适应，致使有些人违法而不自知。因此，我们在实施要件事实教育时要注重两种思考方法的融会贯通，注意判例收集，兼顾裁判结果的逻辑性和对判例的遵循，注意裁判结论的正确性和具体妥当性的统一。而事实上，在我国司法实践中，对《最高人民法院公报案例》、《人民司法》（案例版）、二审案例汇编资料等的学习也越来越受到法律实务家的重视。而且随着全国法院信息化建设的进一步深入，大数据时代的“智慧法院”的打造，全国法院系统信息数据资源、信息化成果的共享共用已是大势所趋。“审务云”存储、大数据分析、关联案件检索等的改革和推广将为英美法融合的要件事实思考方法的展开提供了一切可能。

　　（二）从中期来看，条件成熟后，可以借鉴日本司法研修所的做法，建立法官、检察官、律师统一养成机制。同时必须充分考虑具体应由哪个部门来统一负责该统一培养机制的组织和管理更为妥当。日本的司法研修所隶属最高法院。但是，中日两国体制不同，主要的差别是我们有一个与最高院平行的、同样向全国人民代表大会负责的最高人民检察院。故在这种情况下，由负责全国司法行政管理的司法部承担组织和管理或许较为适宜。

　　当前我国新一轮司法改革对法官选任作出了重大改变，不仅建立法官从下到上的纵向逐级遴选制度，还提出了法律职业共同体内部优秀人才横向流动的倡导。一方面，法官的纵向流动要求我们对初任法官的培训，尤其是对基层法院初任法官的培训不再执着于原本强调呼吁的对司法环境的适应，本土化、乡言乡语、地方性知识的缺乏等，而是对法律功底、法律思维的养成的重视；另一方面，法律职业共同体内部优秀人才的横向流动，也使统一养成成为一种急切的需求。目前我国对于法官、检察官和律师的分类培训制度，与建立法律职业共同体的要求是背道而驰的。法律职业共同体，首先应该是思维共同体。而要件事实论作为一种法律思维，应该是法律职业共同体共同的思考方法。我国2002年开始实施的国家统一司法考试，对法官、检察官、律师进行资格准入合一，使统一实施要件事实教育成为一种可能。我们可以以本轮司改为契机，借鉴日本的做法，对法曹三者统一进行培训，实际上是一种思维方法的同质化训练，从而使他们兼具三种职业的知识和实务经验。正如奥田隆文指出的，“体验法曹三者的实务可以通过从各自不同的立场来学习对案件的认识，据此来培养法曹应该具备的、从宽阔的视野看待事物，或者说是客观、公正地看待事物、分析事物的能力。”（以便互相理解、坦诚相待，协力执法。加藤新太郎也就要件事实在民事诉讼中的实际效果做了类似的阐述，“假如裁判官、律师等诉讼关系人全都修得了要件事实的技巧，可以在民事诉讼进行上形成共通的基础。从而也能最低限度地保障法的安定性。裁判官有时为了明确诉讼关系需要对主张事实进行释明，假如作为诉讼代理人的律师，当时就能精确抓住要件事实论，就不至于被该问题所迷惑或困囿了。”（9）8）

　　（三）从长远来看，在法学教育改革的前提下，形成相关的教育制度基础，增设实务型教员的配备，在民法授业之始就需要通过案例讲评，强调民法既是行为规范的同时也是裁判规范，这是走向要件事实教育必不可少的第一步。同时推广和完善现有的诊所法学教育，利用接触到的具体生动的案例，对要件、要件事实及其主张、立证责任进行研究讨论，使之成为要件事实学习的最佳途径，从而起到法学教育的法学素质养成型模式转向职业养成型模式的衔接作用。这是因为，直接期待在大学法学教育中开展像初任法官养成阶段一样的完整的要件事实教育是不现实的，这是需要一步一步以渐进方式来加以充实的。毕竟日本司法研修所的要件事实教育、要件事实论横跨了半个多世纪，是一代又一代的司研教官协同努力的结果。当然，我国的大学法学教育也可以同样，在担当教员，包括学术型教员和实务型教员的互相理解和共同努力下，一步步进行推进，相信这些尝试可以成为我国当下大学法学教育和基层初任法官养成的试金石。