胡 慧 叶胜男

【裁判要旨】

　　罪犯在监外执行期间如实施犯罪行为要及时收监，即使超过监外执行的期限才发现新罪，也应当追诉新罪，并与前罪未执行刑罚数罪并罚。未执行的有期徒刑和拘役进行并罚时，还是应当继续执行有期徒刑，不执行拘役。为体现罪责刑相适应的原则，应当对在监外执行期间重新犯罪的罪犯的减刑、假释进行限制，同时前罪未执行完毕的刑罚基准日应当从犯罪之日起算。

【案例索引】

　　一审：（2016）浙0282 刑初1088 号

【案情】

　　公诉机关：浙江省慈溪市人民检察院。

　　被告人：张某，2015 年12 月因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，刑期至2016 年9 月29 日，因病于2016 年2 月2 日被决定暂予监外执行。

　　2016 年4 月22 日上午6 时许，被告人张某至慈溪市新浦镇水湘村水湘路48 号高若峰住处附近，窃得柯基犬1 只（价值人民币4 500 元）。案发后，上述柯基犬已被追回并发还给被害人。

　　同年6 月4 日上午6 时许，被告人张某至慈溪市新浦镇环镇东路183 号慈溪恒隆缝纫机厂，溜门进入厂房内，窃得泰迪犬3 只（均无法估价）。

　　被告人张某到案后，如实供述了上述犯罪事实。

【审判】

　　浙江省365体育论坛网址认为，被告人张某以非法占有为目的，秘密窃取公民财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张某系累犯，依法应当从重处罚。被告人张某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪，依法应当数罪并罚。被告人张某到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。被告人张某违法所得的财物应予以追缴，退赔给被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十一条、第六十九条、第六十四条之规定，判决被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二千元；前犯盗窃罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，尚未执行刑期五个月零七日，并处罚金人民币一千元。二罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚_____金人民币三千元。被告人张某违法所得的财物继续以追缴，退赔给被害人陆建孟。

【评析】

　　一、监外执行期间重新犯罪是否需要收监执行

　　根据《刑事诉讼法》第二百五十七条规定，对暂予监外执行的罪犯，有下列情形之一的，应当及时收监：（一）发现不符合暂予监外执行条件的；（二）严重违反有关暂予监外执行监督管理规定的；（三）暂予监外执行的情形消失后，罪犯刑期未满的。法无明文规定不为罪，刑事诉讼法没有明确规定监外执行期间再犯新罪一定要收监执行，而且如果收监执行,这在司法实践操作中存在一定难度。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家卫生计生委

关于印发<暂予监外执行规定>的通知》第二十四条规定，人民法院对暂予监外执行罪犯决定收监执行的，决定暂予监外执行时剩余刑期在三个月以下的，由居住地公安机关送交看守所收监执行；决定暂予监外执行时剩余刑期在三个月以上的，由居住地公安机关送交监狱收监执行。但是目前普遍存在的问题是，原先被监外执行的罪犯再犯罪后，仍然存在严重疾病、怀孕等情况，部分地方看守所、监狱仍然没有条件接收这些罪犯。因此有观点认为，如果暂予监外执行期限过后被发现有新罪的，可以不再收监执行，也不再数罪并罚。我们认为，虽然刑诉法没有明确规定，但是一方面根据“举轻以明重”的法律解释原则，严重违反有关暂予监外执行监督管理规定都需要及时收监，那更为严重的、触犯刑法的犯罪行为更要及时收监，即使超过监外执行的期限才发现新罪，也应当对犯新罪的行为予以司法制裁，并与前罪未执行刑罚数罪并罚，这才符合刑法打击犯罪的立法目的。另一方面，根据刑法第七十七条、第八十六条关于缓刑、假释期间犯新罪的规定，同为刑罚执行方法的监外执行可以参照适用，撤销监外执行，及时收监，数罪并罚。

　　二、数罪并罚的原则

　　如上文所述，监外执行期间犯新罪，应对罪犯及时收监，并适用刑法第七十一条，以“先减后并”的刑期计算原则来进行数罪并罚，即“应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”。这里存在争议的是，前罪没有执行的刑罚是有期徒刑，而新罪刑罚为拘役，特别是前罪没有执行的刑罚是有期徒刑几天的特殊情况，如何进行并罚？根据刑法第六十九条第二款规定，数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。有期徒刑和拘役期间适用吸收原则，虽然容易导致重罪轻罚，甚至可能起到鼓励轻微犯罪的作用，但是拘役的刑期为一个月至六个月，数罪并罚的情况下不得超过一年，即使最为极端的情况出现，有期徒刑吸收的拘役最高刑期也不过一年，相比较于适用限制加重乃至并科原则，也不至于过度地减轻犯罪人所应承担的刑罚后果。因此，我们认为，未执行刑罚的有期徒刑和拘役进行并罚时，还是应当继续执行有期徒刑，不执行拘役，但是为了体现罪责刑相适

应的原则，应当罪犯的减刑、假释等予以一定的限制。

　　三、前罪未执行刑罚的基准日

　　本案审理过程中，对前罪未执行刑罚的基准日，存在以下意见：犯罪之日、司法机关发现罪犯犯罪之日、抓获之日、采取强制措施之日、新罪判决之日等。我们认为，应当以犯罪之日起算未执行刑期更为适当。理由如下：一是司法机关发现罪犯犯罪之日、抓获之日、采取强制措施之日、新罪判决之日等日期的起算点会给司法实践带来困扰，因为这几个基准日都可能晚于犯罪之日，而且如果发生在监外执行完毕之后，就可能不存在未执行刑罚的问题，不需要进行数罪并

罚，在一定程度上也就放纵了犯罪，同时也存在罪犯五年内再犯罪是否还构成累犯的问题。二是监外执行是以罪犯没有社会危险性为前提的，而且前罪刑罚执行因罪犯再次犯罪，刑罚执行的改造、预防目的均遭失败，自犯罪之日及时收监、起算刑期，不仅最大限度消除罪犯的社会危险性，而且也体现对再犯严厉惩罚的司法精神。三是从相关法律规定的正确理解和把握而言，以犯罪之日作为基准也是正确的。《刑事诉讼法》第二百五十七条第三款规定，罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计入执行刑期。举轻以明重，当某个相对较轻的行为导致一定的法律评价时，一个相对严重的行为也至少导致这一法律后果的产生。监外执行期间再次犯罪显然比脱逃更为严重，当然自犯罪之日后的期间也不应计入执行刑期。四从法律效果和社会效果来看，以犯罪之日为界点较为适当。监外执行是一种刑罚执行方式，罪犯实际上获得了行动的自由，再犯罪后可能因逃避抓捕等原因，无法立即收监。有些罪犯可能流窜多年，威胁社会稳定和安全，以抓获之日、采取强制措施之日、新罪判决之日等为基准计算未执行的刑罚会导致负面引导，使得民众会以为越晚案发、越晚被抓获、越晚被判决、所迟延的时间均被计入前罪执行的期间，从而鼓励罪犯在再犯新罪时竭力逃脱国家机关的抓捕，加剧罪犯的抗拒心理。同时，上述几个时间会随不同案件的情况而有差异，如以上述时间点作为起算点，有可能会产生同类情况实际处理不同的结果，有悖于司法公正。而以犯罪之日起算未执行的刑期，相对较为客观，比较容易把握。