许波涛 谢佳彬

【论文提要】近年来物业服务纠纷案件日益增多，而绝大多数案件是物业服务企业要求业主支付物业费，业主亦会提出物业服务存在瑕疵而请求核减物业费，而对于业主之抗辩极少能够得到法院支持，除业主抗辩理由往往无证据证明之外，物业服务瑕疵的认定、物业费核减之后续影响及物业费核减金额的不确定性使得“物业核减问题”成为法院不敢轻易碰触的“雷区”。实践中亦不乏物业费该否核减的争论，本文通过对物业费核减之难的成因、审判理念的变迁及基层法院物业服务合同审理情况等方面进行分析，认为对于业主请求核减物业费的权利保障殊为必要。同时，对于物业费核减应尽量做到有的放矢，不能过于随意或仅依靠主观判定，因此提出对物业服务瑕疵审查及物业费核减的几方面建议和路径。（全文共9752字）

【关键词】物业服务瑕疵  审查物业费核减  困境  原因  建议

　　一、法院审理物业服务纠纷存在的困境

　　在物业服务企业起诉业主支付物业费的案件当中，业主亦会提出物业服务存在瑕疵，要求核减物业费，法院在处理此类问题往往会面临两个困境：一是物业服务企业的服务存在瑕疵，但该种瑕疵需要达到何种程度，法院才可以酌情核减物业费。实务中法院往往以物业服务虽在瑕疵，但被告所述涉及全体业主利益，以此核减物业费有损其他已交费业主利益，出于社会稳定等因素考量，不予采纳被告请求核减物业费的答辩意见。二是即使认定了物业服务存在瑕疵需要核减物业费，但由于物业服务表现形式的多样，物业费服务瑕疵部分所占物业费比例不明，以致无法对物业费核作出准确核减。实务中由于缺少物业费核减相关条文规范，导致审判人员以酌定的方式核减物业费用，不同审判人员的核减标准亦因人而异，无法为后续案件提供较为明确的参考，也不利于裁判结论的统一和对当事人的说服。

　　二、物业费核减之争

　　（一）物业费该否核减？

　　物业费在物业服务合同中作为物业服务的对价，其是否可以核减甚至免除应该看物业服务的履行程度，故从合同法角度来看，物业费核减问题并不存在争议，但基于物业服务合同的特殊性，实践中对于物业费该否核减也产生了较大争议。《浙江省高院民一庭关于审理物业服务合同纠纷案件适用法律若干问题的意见（试行）（征求意见稿）》曾出现有“因物业服务存在瑕疵而可以核减物业费”的相关内容，而在正式发布的时候却删除了相关内容。其删除这部分内容是因为，就该《意见》征求意见时，绝大多数人士对此持反对意见。他们认为这会助长“耍赖”欠费行为，不利于大多数交费业主权益和小区的整体利益，也不利于物业服务产业的正常发展。同时，物业服务企业是否需要按照核减后的数额，将物业费退还给其他业主。这在实际操作中显然是很难做到的。而目前我国相关的法律法规对物业服务纠纷已经有了具体的办法。比如，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）中，第三条就规定，“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予以支持。”([1])也即对于物业服务企业服务不到位的情况，业主仍享有其他救济途径。综上，故删除了核减物业费的相关表述。

　　而在司法实务中，法院的审判活动对上述说法作了非常积极的回应，以浙江某基层法院为例，该院判决全部支持物业费的占99%左右，特别在2015年以前几乎为100%。([2])法院判决的如此高度一致，并不是因为我国物业服务水平高、质量好，相反我国物业服务存在问题多、差异大、积弊深的特点，业主委员会未成立或失灵、业主大会召开难、业主私搭乱建、物业人员现代服务意识欠缺、业主缴费意识不强、物业维修基金使用难、业主与物业之间权责不明、开发商遗留问题等种种原因集合使得单个物业服务合同纠纷矛盾重重。在该前提下，业主往往能够提出种种理由来要求核减物业费，而物业服务无形性的特点导致物业纠纷当事人均难以举证物业服务是否存在瑕疵，而物业服务琐碎性的特点导致法院难以针对某一物业服务瑕疵难以以量化的标准去核减物业费。在防止业主动辄要求核减物业费、避免难以核减的窘境产生、在物业缴费率偏低的当下避免物业服务企业陷入到因物业费收取得不到保障而降低服务质量的恶性循环中等多方考量，形成了法院几乎一致判决支持全部物业费的现象。

　　法院几乎一致判决支持物业费的做法，一方面确实使得业主动辄要求核减物业的现象没有发生，法院也没有迎来基于业主起诉导致诉讼爆炸的局面，而另一方面虽然法院几乎一致判决支持物业费请求，但物业服务不规范的现象并未得到妥善解决，部分业主与物业服务企业对抗情绪并未得到缓解，反而出现了物业服务企业依仗法院“撑腰”将大量物业纠纷案件诉至法院，而广大业主在自己诉求无果后亦对法院公信力产生怀疑，如今在物业服务合同纠纷案件当中，业主拒接法院电话、拒绝接收法院送达法律文书、缺席法院审理活动([3])已成常态，而业主本该通过参加诉讼可积极维护自身权益的机会（诸如：请求减免不合理违约金）亦已丧失，而业主得到“不合理的对待”亦将以不合理的方式交由社会消化。为缓解对社会的消极影响，目前审判理念已有所变化，对于符合特定条件的，可以适当减免物业费。([4])

　　同时业主委员会失灵是赋予业主行请求核减物业费权利的另一个因素。在业主委员会同物业服务企业签订的物业服务合同当中，由业主委员会出面对物业服务企业的服务瑕疵提出相应主张更为合适，由此可以保证处理结果的一致性，避免不同业主提出不同主张而产生矛盾，例如广东省高级人民法院发布的指导意见中提到“涉及全体业主共同利益的事项，由业主委员会作为原告进行诉讼”。([5])然而在现实中，业主委员会并未发挥应有作用，一方面法律资格上，业主委员会是在业主大会授权范围内活动，而业主大会授权不明导致业主委员会无有效行为依据；另一方面，业主委员会成员多为业主义务参与，业委会成员管理小区事物积极性不高，种种原因导致极少有业主委员会起诉要求物业服务企业承担服务不到位责任。在此前提下，保障业主请求核减物业费的权利显得尤为迫切。

　　（二）轻微物业服务瑕疵能否核减物业费？

　　诚如上述物业服务问题介绍，在物业服务问题归咎于单个的物业服务企业、业主甚至开发商均不妥当，开物业费核减先河并非易事。目前审判理念虽有所变化，但对于何时可以核减物业费仍持谨慎态度。因此，形成了一个“轻微物业服务瑕疵不能核减物业费”的审判标准：1、物业服务企业已经履行主要合同义务的，在判决时认定物业服务企业违约，但不应该承担核减物业费的违约责任；2、根据解释第三条的规定，当物业企业可以通过继续履行、采取补救措施等予以消除的，不核减物业费。3、物业服务企业“严重不达标”的，可以在一些具体项目上进行核减。

　　上述审判理念对于轻微物业服务瑕疵及可通过继续履行等手段消除瑕疵的情况不予核减物业费，从适用角度来说具有较为明确的指导意义，但需要注意几个问题。第一，对于如何认定轻微物业服务瑕疵存在极大的主观性，判决认定违约但又不承担违约责任亦不符合情理；第二，解释第三条的规定并没有直接否定业主请求核减物业费的权利，而根据合同法第一百一十一条的规定，其又明确赋予了合同一方当事人因对方瑕疵履行而请求减少价款的权利。对此，有人会说，之所以形成“当物业服务企业可以通过继续履行、采取补救措施等予以消除的，不核减物业费”这样的审理理念，一方面是对于业主诉求的回应，业主仍可通过其他主张维护自身合法权益，另一方面又保证了提高物业缴费率等这样的社会考量。对此言论，不得不指出的一点是，法院在结合物业问题实际情况及法律规定而采取的选择适用法律或选择性理解法律，其动机或者目的当是为了尽可能的实现社会效果与法律效果的统一，但也恰恰暴露出法院在处理问题上“替当事人选择权利救济方式”的“家长式”心态。([6])而“家长式”心态正是导致物业服务纠纷频发的主要原因之一，基于中国传统社会“家长式”心态的影响下，个人自觉地接受管理与被管理的地位，从而导致部分业主缺乏“主人翁”的意识和担当，一方面希望自身权益最大化，另一方面希望由他人为自己争取权益，在这种心态影响下业主委员会失灵、业主大会召开难等情形不难预见。从物业服务企业角度来说，其一方面被迫接收了部分本应由政府履行的社会管理职能，另一方面并未认识到“管理”与“服务”的本质区别，([7])在物业服务过程中往往有从服务者转变为管理者的趋势，利用其在小区资源、信息上的优势地位侵害业主权益。([8])因此，法院所处的“家长式”心态并非没有善意，而是在此社会背景下，作为法治践行者的法院首先应当涤除传统思想的束缚；第三，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失未必能真正填补业主所受损失。基于物业服务合同的特殊性，物业服务的最大特点即为时效性，业主本应在特定时段享受的服务并不能从事后的服务中填补回来。([9])在通过事后继续履行等权利救济方式事实上并不能消除物业服务瑕疵的情况下，保障业主请求核减物业费的权利确有必要。

　　三、产生审理困境的原因分析

　　（一）物业服务合同非一般无名合同

　　合同法采取列举式的方式规定了几类常见的有名合同，其中并无物业服务合同一项，对于物业服务合同的性质，理论上主要有三种观点：第一种观点认为，物业服务合同属于委托合同，在物业服务合同关系中，业主处于委托人的地位，而物业服务企业处于受托人的地位。第二种观点认为，物业服务合同属于劳务合同，物业服务合同是完成工作（提供劳务）的合同，业主是雇主，物业服务企业是劳务的提供者。第三种观点认为，物业服务合同约定物业服务企业提供一定的服务，对小区物业进行管理，是一种承揽合同。笔者认为：

　　首先，物业服务合同非委托合同。委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果归属于委托人，而在物业服务合同中，业主不用为物业服务企业的物业服务行为承担民事责任。其次，物业服务合同非雇佣合同。雇佣合同的受雇人是自然人，其提供的劳务是自然人通过自己的技能和经验完成雇主所要求的任务，而物业服务合同的受雇人是物业服务企业，其依靠自身资金实力、专业人员配备提供物业服务，具有更强的独立性。最后，物业服务合同非承揽合同。承揽合同中，承揽人提供的劳务表现为一定的物化劳动，其劳动成果为定作物，是一种有形的东西。而在物业服务合同中，物业服务企业履行义务的结果，具体体现在小区的环境清洁，社会秩序良好等，不是表现为特定的产品。

　　综上，物业服务合同因其在主体、客体、内容等方面与传统合同有明显的区别，很难使其对应现行合同法规定的有名合同类别，但由于物业服务所设主要给付义务内容多样复杂，物业服务企业在很大程度上是以提供服务的形式进行的，因此它同时几乎又具备提供服务类合同的所有法律特征，如物业服务企业代为签收快递，体现了委托法律关系；物业服务企业修剪草木、清理管道等体现了承揽法律关系等。一个物业服务合同中同时混同了委托、承揽、保管、租赁等多种法律关系，物业服务是一个长期的过程，不仅既需履行行为义务，同时又注重结果义务，两种义务不断交替重合，使得物业服务合同区别于一般的无名合同，成为一种全新类型的无名合同、混合合同，即提供物业服务一方当事人负有分属不同类型的多个给付义务，而他方当事人仅负单一的对待给付。([10])

　　因此法院在审理物业服务合同纠纷的适用法律上，既要针对物业服务合同的特定服务内容确定适用特定有名合同的归责原则，也要适用一般合同的归责原则，同时也可能适用债的不履行责任，增加了案件的审理难度。([11])

　　（二）法律法规宽泛缺乏可操作性

　　审判实践中对于物业服务企业未按合同约定不完全履行合同义务的情形，法院所能依据的法律法规，主要是《中华人民共和国合同法》、《物业管理条例》以及最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》。如前文所述，物业服务合同作为一种新型的民事合同，合同法中关于有名合同的规定对该类合同并不完全适用，合同法第一百一十一条虽然规定了对于瑕疵履行，当事人可以依据合同约定承担违约责任，但实践中大量物业服务合同均未对物业服务企业违约责任进行约定，导致即使物业服务企业服务存在瑕疵，法院也无法依据合同约定来确定违约责任；另一方面，业主所反映的涉及全体业主利益的服务瑕疵，折算到单个业主，其具体损失又价值几何，法院又无相关依据进行量化。《物业管理条例》第三十五条：“物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”以及解释第三条的规定，从两者条文表述来看，似乎有意避开论及单纯就物业服务瑕疵业主能否请求核减物业费问题，更遑论如何核减物业费。

　　（三）物业服务纠纷双方的举证责任问题

　　大部分物业服务纠纷是业主拖欠物业费的纠纷，业主拒交物业费的理由通常是认为物业服务的质量存在问题，没有提供服务或者提供的服务质量不符合标准，这就涉及到服务内容和质量标准的举证责任问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。根据此规定，应由物业服务企业举证证明其依约履行了合同义务，而物业服务合同通常具有较长的时间跨度，服务内容又十分庞杂，服务的内容显然不能事事做到详细记录，而是随着时间的推移而持续进行，如果严格遵守让履行合同的一方举证服务内容已经完全履行，则对于物业服务企业而言过于苛刻。实践中，法院通常要求业主首先初步举证证明物业服务企业存在服务瑕疵，而业主本身并未直接从事物业管理更难证明物业服务不到位的情况。业主所主张的物业服务企业的违约事实，由于往往有较长的时间跨度，导致业主取证困难，业主于某一时间点提取的证据，难以全面反映物业服务企业在整个合同期限内的服务情况，导致司法实践中，往往因业主无法提供充足的证据，法院依法只能不予采纳业主的抗辩意见。因此在此类案件中如何分配举证责任将直接影响到裁判结论，亦难取舍。

　　四、物业费核减路径探索

　　（一）物业服务瑕疵认定

　　在物业服务企业起诉业主支付物业费的案件中，最为常见的是业主以物业服务瑕疵等理由抗辩拒绝缴纳或者要求核减物业费。而物业服务义务是否存在本身构成物业服务瑕疵存在的前提。首先对于纯粹的因相邻关系、车位车库权属、商品房质量、第三人侵权等引发的纠纷不能成为业主抗辩理由的，其亦不属于物业服务合同纠纷。([12])当然由于物业服务企业本身承担着对小区秩序的管理、安保乃至维护设备等责任，对于可能由物业服务企业管理或维护不善导致的问题亦应有所区分。

　　对于物业服务企业服务内容及服务标准的判断上，可从三方面进行审查：1、合同义务审查。合同作为权利义务的载体，对于物业服务内容的确定具有当然效力。但有些物业服务合同并未写明具体服务内容，或者对服务内容无法做到量化分析，此时法院除了让当事人提交物业服务合同之外，还可以要求物业服务企业提交物业费测算表，该物业费测算表较为详细的记载了服务内容甚至各项服务成本预算。当然，物业服务企业所作公开服务承诺或制定的服务细则亦应当作为物业服务合同的组成部分；2、操作规程审查。为了使得业务内容不受经营者内部服务人员变动的影响并保持业务的延续性，许多经营者都会制定相关的业务操作规程。基于该现象，可将经营者内部操作规程作为判断服务是否具有瑕疵的材料之一。理由是虽然不能否定经营者也可能制定有利于自己的内部操作规程，但如果连这样的操作规程要求都达不到的话，可以推定其服务具有瑕疵；([13])3、行业标准。2004年颁布的《物业管理企业资质管理办法》中将物业服务企业资质等级分为一、二、三级，对不同等级的物业服务企业由不同层级的人民政府房地产主管部门管理，同时分别设定有一、二、三级资质物业服务企业服务内容及质量标准。故可根据物业服务企业资质等级及收费情况综合判定其所适用的服务内容及质量标准。同时各地方若有进一步物业服务标准细则，亦可参照适用。([14])

　　对服务瑕疵的判断，有学者提出几个方面：服务提供者之善管注意义务、当事人之间的合意、服务的特性、目的达成可能性、价款的高低、发生问题后的应对情况。([15])虽然这些审查方面仍然停留于理论层面，对于服务提供者是否尽到善管注意义务、价款何时为高何时为低等问题均需要审判人员作出主观判断，但鉴于物业服务内容、物业费本身均存在市场波动性，在物业服务合同审判规范尚未确立之前仍对审判活动具有参考意义。

　　（二）物业费交纳范围认定

　　《物业服务收费管理办法》规定业主与物业管理企业可以采取包干制或者酬金制等形式约定物业服务费用。，物业费的构成并非如“3元/平方米/月”这么简单，物业服务企业在收取基准物业服务费的同时，一并收取名目繁多的其他费用，如高压水汞费、高层电梯维护费、消费设施费、景观水系费等等(，这些额外收取的费用是否包含在基准物业服务费当中亦会产生争议。对此，笔者认为，在采取包干制的小区，物业服务费本身是综合性收费，在无特别约定或无法查明基准物业费服务费所涉及服务内容的，对于物业服务企业额外主张的物业费不应予支持，一面方根据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定“物业服务企业违反物业服务合同约定或者法律、法规、部门规章规定，擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩的，人民法院应予支持”，物业服务企业理应对其服务内容及定价标准作出说明并为此承担相应法律后果，另一方面也起到督促物业服务内容走向公开透明的作用。[16])

　　（三）物业费核减的时间维度

　　关于能否核减物业费讨论之初，不支持核减物业费一方曾提出这样一个问题：“在物业服务合同纠纷案件中，业主往往以独立个体出现，不同业主对于物业服务瑕疵所要求承担违约责任的方式不尽相同，当部分业主因物业服务瑕疵而请求核减物业费，另一部分业主因物业服务瑕疵而请求采取补救措施，如何处理二者请求？我们知道物业服务合同效力及于全体小区业主，物业服务内容亦针对以小区为单位而作出，如果要求物业服务企业继续履行或采取一定补救措施，其行为势必会影响全体小区业主，物业服务企业的履行行为亦不可能因为核减了部分业主的物业费而部分履行，因此，不应支持物业费核减，以避免类似矛盾发生。”而通过《民法通则》第一百一十一条及第一百三十四条的规定，可以看出对于违反合同义务的责任承担方式并不限于一种，多种承担民事责任的方式也可以同时适用。而正如前文提到物业服务企业事后履行的方式未必能够回复业主前期所遭受损失，对要求物业服务企业履行合同义务及核减物业费的请求同时支持，亦是对物业服务企业违约行为之惩戒。因此，业主请求核减物业费与要求继续履行物业服务行为之间并不存在必然的二选一关系。

　　但需要注意的是，缴纳物业费与提供物业服务之间互为合同对价，完全免除物业费不能要求继续提供物业服务，其本质是对于解除合同与继续履行合同的请求不得同时主张。

　　基于以上考量，物业费核减只得就已发生时日内未提供的物业服务内容进行核减，不得就未发生时日请求核减物业费。

　　（四）物业费核减的量化路径

　　物业服务合同的缔结，在很大程度上乃是出于对物业服务企业事前说明的服务质量的信赖，物业服务中关于服务的说明则成为判断服务是否具有瑕疵的重要依据。《解释》第三条第二款明确规定：“物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分。”由于我国目前尚无统一物业服务的服务标准，也没有关于物业服务瑕疵的判断标准和判断方法的规定，因此法院在根据物业服务瑕疵量化物业费核减比例时应对照物业服务合同以及物业公司作出的服务承诺或服务细则，根据质价相符的原则，对物业服务瑕疵进行物业费的量化核减。

　　路径一：根据物业服务企业在签订物业服务合同时制作的物业服务费用测算表，对照物业服务合同及服务细则，对物业服务瑕疵进行物业费的量化核减。具体而言，以包干制物业服务模式为例，物业服务企业在测算物业服务费单价时，会制作详细的物业服务费测算表供业主委员会参考，一般包括管理人员费用、物业共用部位、共用设施日常运行、维护费用、物业管理区域清洁卫生费用、物业管理区域绿化养护费用、物业管理区域秩序维护费用、办公费用、固定资产折旧费用、物业共用部分及公众责任保险费、税金等等。举例来说，业主认为物业服务企业安保人员配备不到位，物业服务企业在测算时，是根据10名安保人员的配备标准，而经法院查明，实际仅配备8名，那么2名安保人员的费用支出，占物业物业企业在该小区项目总支出的百分比，便可作为物业服务瑕疵所应核减的物业费的比例。

　　路径二：前述方式，能够解决对于物业服务企业人员配备不到位情况下的物业费的核减，但对于其他物业服务瑕疵，该种方式很难再进行具体量化，对此，笔者认为可以借鉴上海市物价局与上海市房屋土地资源管理局制定的《上海市住宅物业服务分等收费标准》，该《标准》将物业服务划分为五大类，包括综合管理服务、公共区域清洁卫生服务、公共区域秩序维护服务、公共区域绿化养护服务、共用部位共用设施运行养护，同时将每一大类服务分成5个等级，并规定了每个等级每平方米建筑面积月最高收费标准，法院在审理该类案件时，可根据庭审查明的事实，综合物业服务合同约定的内容、服务过程、服务效果，对照每一类服务中的不同等级进行评价，进而按每类不同档次的标准，按建筑面积及瑕疵服务时间来核减物业服务费。